对我国农村土地承包经营制度的法律分析

 

土地是解决“三农”问题的关键和基础。农村土地承包经营是建设社会主义新农村的制度基础。当今我国的现代化也是从农村土地制度的变迁开始的。回顾近30年来我国农村土地制度的变迁，是否真正保护广大农民的土地权利，通过什么方式保护农民的土地权利，始终是农村土地制度建设的关键问题。党的十五届三中全会提出，农村实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。十六大进一步指出，有条件的地方可以按照依法、自愿、有偿的原则进行土地承包经营权流转，逐步发展规模经营；尊重农户的市场主体地位，推动农村经营体制创新。稳定和完善农村土地承包关系，保护农民合法的土地权利，是农村双层经营体制的基本要求，也是我们党总结多年农村经营体制改革实践经验得出的正确结论。本文正是以此为基线，对照我国农村土地承包经营法律制度的现状，对我国农村土地承包经营制度作简要法律分析。

一、我国现行农村土地法律制度的缺陷

我国现行农村土地法律制度在调整农村土地承包经营过程中发挥了一定的作用。但是，我国现行有关农村土地制度的法律法规依然存在着下述缺陷。

首先是因经济体制的原因发生的缺陷。这些法律法规大多是改革开放初期制定的，因旧的经济体制刚开始改革，而新的经济体制尚未确立，难免在法律精神和制度上反映和体现了计划经济体制的特征和要求。例如，按照生产资料所有制对财产所有权进行分类，并强调社会主义公有财产神圣不可侵犯，而对自然人和法人的财产保护力度不够。此外，动产和不动产物权，基于基本的民事权利，由行政管理法加以规定，也未必合适。

其次是因立法体制的原因发生的缺陷。中国现行立法体制受行政体制的制约，除宪法、民法通则由全国人大常会的法制工作委员会起草外，多数法律法规均由国务院所属部委负责起草。负责起草的部委往往不可能从全局考虑，而是较多地考虑本部门、本系统的利益，这就难免导致现行法律法规的互不协调、重复规定、相互抵触和缺乏基本制度的规定。迄今未能建立一个统一的不动产登记制度，其原因也在此。

第三是因民法理论的原因发生的缺陷。中国原有民法理论是在50年代继受苏联民法理论的基础上形成的，大体符合改革开放前单一的所有制形式和计划经济体制，而不符合市场经济的要求。例如原有民法理论片面强调对公有财产的保护，1986年的民法通则仍规定“国家财产神圣不可侵犯”，至少给人其他财产可以任意侵犯的印象。民法通则未采用物权概念，未规定取得时效制度和善意取得制度等，均源于原有的民法理论。

最后是因立法指导思想的原因发生的缺陷。中国向来的立法指导思想强调所谓“立法宜粗不宜细”、“成熟一个制定一个”，不着重法律的科学性和体系性，造成现行法律法规的分散零乱，缺乏最根本的和基本的概念、原则和制度①。

总之，由于我国的相关立法存在上述种种缺陷，随着进一步的改革开放和市场经济的进一步发展完善，迫切要求进一步完善物权性质的农村土地制度的法律。我国法律界一直努力对此加以完善。2002年通过了《中华人民共和国农村土地承包法》。农村土地承包法针对当前农村土地承包的实际，赋予了土地家庭承包经营权丰富的内涵和可以操作的确定性，并对土地家庭承包实施物权保护，体现了立法的科学精神，顺应了完善农村土地制度和农业发展进入新阶段的要求。因而，农村土地承包法对于保护农民的土地承包经营权，维护农村土地承包关系的长期稳定，对保障和促进农业和农村经济的发展，具有重大而深远的意义。尤其应当指出的是，2004年第十届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国宪法修正案》，在完善土地征用制度的同时完善了对私有财产保护的规定。其中，它用“财产权”代替了原条文中的“所有权”，在权利含义上更加准确、全面。此外，它还区分规定了土地的征收与征用。这样，我国的财产权保护体系正在日益完善，已走上了宪法财产权制度与民法财产权制度协同发展的道路。②这就为我国的农村土地权利制度的发展与重构提供了良好的发展基础。

二、农村土地承包经营法律制度的发展与重构

客观地讲，我国发起于二十世纪七十年代末期的农村土地承包经营制度在其初始阶段取得了相当的成功。但是，随着时间的推移，就土地产权的初始配置而言，中国的制度变革已经基本结束。这一制度的负面效应日益暴露。因而，必须进行新的制度改革。

在发展与重构我国农村土地法律制度时，我国应当突破传统物权理论过分注重归属轻利用的所有权体系，构造以一系列具体权利法律关系的权利束为核心的财产法体系。这就是以权利分析方法为核心内容的财产权理论③。这种理论认为，以所有权表述财产归属、以占有权表述财产利用的二元物权理论应当代替传统的以所有权为核心的一元物权结构理论。④根据这种物权二元结构，以占有权为核心的财产利用制度体系将得以建立，从而财产利用制度将获得与财产归属制度平等的地位。因而，发展与重构我国农村土地法律制度的重心是确立相应的占有权制度。

（一）所有与占有的二元物权结构

现代中国物权制度中应有独立的财产利用制度，其与财产归属制度相互依存、相互作用、平等共处，这是物权制度二元结构的基本定义所在。所有占有的二元物权结构的含义是：

首先是指物权制度有两个中心，一个是财产归属，一个是财产利用。⑤在财产归属中，法律的中心任务是确立和保障财产所有人的利益，有关的法律规范都应将所有权人的利益作为基本的价值取向。在财产利用中，法律的中心任务是确立和保障财产利用人的利益，有关的法律规范都应将利用权人的利益作为基本的价值取向。

其次是指物权制度中存在自成体系的两个部分，一个是财产归属制度，一个是财产利用制度。不同的出发点和归宿点决定了认识、解决问题的立场和方法不同，财产归属规则有自身的理由和特点，财产利用规则也有其特有的内容。作为物权，它们有共同的一面，但更多的是具体规则上的差别，这些差别可以直接体现在内容、结构和功能等方面，从而使规则表现出其所属领域的基本特征，形成财产归属或财产利用的体系。

再次是财产归属制度和财产利用制度的相互尊重和利益平衡。财产归属制度必须考虑所有权利益受到损害的可能性和法律救济措施，财产利用制度必须考虑利用权受到侵犯的可能性和法律救济措施，但无论哪一方面，都必须同时考虑具体的规则、制度和体系与相对方面的协调与配合，不能走极端而制造和引发没有必要的利益冲突。在客观上存在利益冲突时，立法应寻找调和的办法；在无法调和的情况下，还必须在权衡利弊得失之后作出硬性规定。

最后，在当代社会，存在着构建以占有权为核心的财产利用制度的必要性。必须认识到，在当代社会中，财产利用已具有独立的社会价值和意义。⑥财产的利用是人们实现财产利益和满足自己对财产需要的活动方式。从这个意义上说，财产归属并不是人们占有财产的最终目的，而只是人们利用财产满足自身需求的条件。在生产力尚不发达的社会中，财产利用效益低下，占有财产越多才能更好地满足人们的需要，财产归属因而显得至关重要。私有制就发端于此，同时又异化了财产归属的意义，形成为归属而归属的观念，以致于淹没了为利用而归属的本意。但社会发展到今天，财产利用的效益在很大程度上取决于先进技术、专门人材和市场网络，所有人自己未必就能有效地利用财产，倒是非所有人由于某一方面的优势或专长能使财产产生良好的效益，以致于所有人认识到：从真正收益的角度讲，与其自己经营，不如让他人经营，因而社会上非所有人利用他人财产的现象越来越普遍。非所有人利用他人的财产，必然涉及到财产利用人自身的利益，承认和保护这种利益，是非所有人得以利用他人财产的基础。罗马法系的他物权制度也在一定程度上承认和保护财产利用人的权益，但极其有限，他物权立法宗旨是将财产利用人的各种权利加以列举以免损害所有权。所有权他物权体系旨在保护所有权人的权益，以保护所有权人为其基本价值取向。这就使得这一体系对财产利用人权益保护不力，财产利用人很难真正自主经营，从而丧失了利用财产自主经营的基本条件。因此，自物权他物权的体系已不适应当代社会发展的需要。

尤其应当指出的是，现代中国更加迫切地需要一个像财产归属制度那样高度概括性、普遍性和统一性的财产利用制度。最大限度地合理利用财产资源，是现代社会可持续发展的基本内容之一，要实现这一点，必须有一个与之适应的财产利用制度，以促进和保障非所有人利用他人财产。传统物权理论体系中的财产利用内容是零碎、就事论事、缺乏整体意识的，没有形成统一的法理和原则，难以适应现代中国的社会需要。我国社会中的财产利用关系，在很多方面处于混乱和不稳定状态，很大程度上反映了财产利用的无序性和不确定性。农村家庭联产承包责任制因土地利用关系产生，土地承包经营权从本质上属于物权，但我国的法院习惯于以合同原则处理土地承包中的纠纷，动辄以审查合同效力的方式改变土地承包的权利义务。财产利用关系性质不明、地位不定、基本规则不清，必然导致法律保护不力，使财产利用的当事人心存疑惑和不安，从而影响非所有人利用他人财产的规模和作用，闲置和浪费财产资源。因此，必须对现实生活中普遍存在的非所有人利用他人财产的状况予以梳理，把握现代社会财产利用的基本关系和特点，本着充分调动当事人的积极性、公平合理、促进财产资源合理有效利用的原则，明确财产利用的性质、地位、种类和当事人的基本权利义务，在财产所有人和财产利用人之间确立起基本的法律规则，从而构筑统一的、稳定的、普遍适用的财产利用制度。

（二）所有占有的二元物权结构能够实现我国农村集体土地所有权的再造

现行集体土地所有权制度的种种弊端的根本症结在于农民还没有获得明晰、可靠和永久的土地产权。对于这个问题的解决，理论界和实际工作部门存在着不同的观点。本文主张以集体土地所有权制度改革来革除其中的弊端。所谓集体土地所有权制度改革，主要是指，通过明确集体所有权主体、设置和保障农民的土地使用权以及完善土地管理体系等方式，克服集体土地所有权制度现存的种种弊端，切实调动农民的生产积极性，平衡个人和集体的利益关系，实现土地资源的保护和有效利用，以及农业和乡村建设事业的协调发展。总的来说，这种方案是一种渐进式、改良式的方案。虽然它不能迅速消除集体土地所有权制度已有的某些弊端,却可以使符合生产力发展要求和国家全局利益的新型农村土地权利格局逐步地形成和巩固起来，并且最终为农村土地制度的根本性变革奠定基础、创造条件。其理由如下：

首先，从法制史的角度看保留集体所有权的必要性。英国法制史专家亨利-梅因（Henry  Maine）指出，如果把我们的注意力限于个人的所有权，则就先前地极少可能对早期的财产史获得任何线索。真正古代的制度可能是共同所有权而不是个别的所有权。梅因进一步指出，在印度人中间，我们确实发现有一种所有权形式应立刻引起我们的注意，这就是“印度村落共同体”。一方面，它是一个有组织的宗法社会，另一方面又是共同所有人的一个集合。组织它的人们相互之间的个人关系是和他们的财产所有权不能辨别地混淆在一起的。英国官吏曾企图要把两者加以分开，这种企图被认为是英印统治中最惊人的失策。⑦因此，虽说我国的国情不同于英印时代，但从法制史的角度分析，有保留集体所有权的必要性。

其次，从民法的价值看保留集体所有权的必要性。民法的二元价值体系在于公正和秩序。在民法上，公正就是对权利体现的个人意志的尊重，公正就是对作为权利核心的私人之特定利益的确认和保护。而在法学家看来，“秩序”是在理解法律制度的形式结构和实质性目的，是相对于“正义”的另一个基本概念。博登海默在分析人们对于秩序之需求的心理根源时指出：两种根置于人的精神之中的欲望和冲动导致了要求人际关系有序化的倾向。一是人具有重复在过去被认为是令人满意的经验与安排的优先取向；二是人们倾向于其相互关系是由关于权利义务对等的合理稳定的决定所控制，而非由瞬时兴致、任性和专横力量所控制。⑧在民法上，许多直接保护民事生活整体秩序的制度，都是以破坏个别秩序即牺牲特定权利人的利益为条件的。而在个别秩序等于公正的前提之下，为保护整体秩序而牺牲个别秩序，实质上就是为保护整体利益而牺牲公正。因此，我们可以清晰地感受到，在现代民法上，以交易安全及其他有关价值为代表的秩序之地位的不断上升，感觉到民法关注点的某种变化趋势，感觉到民法在其对公平正义价值的追求过程中，越来越多地受到社会整体利益的制约、支配和控制。因此，我们有必要重新思考民法的价值目标，重新检讨民法制度涉及的某些基本理念。而公正与秩序之间发生冲突时，“秩序胜于公正；不公正胜于无秩序”则有可能是这种思考的切入点。⑨因此，保留集体所有权制度是与这种民法理念相一致的。

最后，从物权的二元结构看对集体所有权的再造。在二元结构物权体系中，以占有表述财产利用状态，以占有权表述财产利用权利。这一表述对于构建现代社会的财产利用制度，极有价值。占有权，因占有事实而产生和存在的物权，准确地反映了这种物权的性质和内容。是占有而不是所有，意味着占有权不是所有权。从逻辑上，只能是非所有人占有他人财产，因为所有人占有自己财产的情形，在所有权的范围之内，只能称之为占有权能。占有是一切财产利用关系的支点，以此作为财产利用权利的主要特征，体现出高度的概括性和普遍性，无论是哪一种财产利用关系，都能抽象为一定的占有权利与义务，从而使财产利用权利及其制度也能统一在共同原理和权利体系之下。而且，占有和占有权，所有和所有权，作为一组相对的概念，在分别表述财产利用及其制度和财产归属及其制度上，具有言简意赅的特点。从某种意义上，这种对称性本身就有二元的意义。因此，所有占有二元结构既能够保留集体所有权，又能够适应现代社会注重财产利用的时代趋势，从而实现对集体所有权的成功再造。

三、结束语

我国的农村土地承包经营法律制度肇始于安徽凤阳小岗村农民的秘密发明创造，而不是中央政府的发明创造。这种从安徽农村自发产生的制度得到中央的肯定之后在全国逐步推广、进化，进而形成今天的土地制度。因此它具有浓厚的历史文化积淀，是中国农民在自身文化背景下的做出的制度创新。这样，从1978年开始至今仍在持续之中的农地产权制度改革，其政策设计除了反复重申农地的集体所有属性外,无一例外地更多强调农地使用制度的变革与创新。

因此，在发展与重构我国农村土地法律制度的问题上，我国应当在自身国情的基础之上，突破传统物权理论过分注重归属轻利用的所有权体系，构造以一系列具体权利的权利束为核心的财产法体系。这就是以权利分析方法为核心内容的财产权理论。这种理论认为，以所有权表述财产归属、以占有权表述财产利用的二元物权理论应当代替传统的以所有权为核心的一元物权结构理论。根据这种物权二元结构，以占有权为核心的财产利用制度体系将得以建立，从而财产利用制度将获得与财产归属制度平等的地位。发展与重构我国农村土地法律制度的重心是确立相应的占有权制度，从而为建设社会主义新农村提供法律保障。

                                                   （作者系省人大常委会副主任）

 

参考文献：

 

1、梁慧星：《制定中国物权法的若干问题》，《法学研究》2000年第4期。

2、李龙、刘连泰：《宪法财产权与民法财产权的分工与协同》，《法商研究》2003年第6期。

3、梅夏英：《民法上的“所有权”概念的两个隐喻及其解读》，《中国人民大学学报》，2002年第1期。

4、关于物权的二元结构，请参见孟勤国：《物权二元结构论———中国物权制度的理论重构》，人民法院出版社2002年版。

5、孟勤国：《物权二元结构论———中国物权制度的理论重构》，人民法院出版社2002年版，第68页。

6、孟勤国：《中国物权制度的基本构想》，《现代法学》1996年第2期。

7、亨利-梅因：《古代法》，商务印书馆1995年版第147页。

8、[美]E-博登海默：《法理学--法律哲学与法律方法》，法律出版社1996年版，第571页。

9、尹田：《论“不公正胜于无秩序”》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第19卷），金桥文化出版（香港）有限公司。