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由于工作关系，笔者特别留意涉及人大代表违法犯罪，由司法机关提请人大进行许可的案例情况，发现人大代表被非法通缉、未经人大常委会许可遭到逮捕的事件，时有发生。
由此引发了笔者对人大如何监督司法机关正确行使公权力，避免违法追究人大代表法律责任的探究，也对人大如何正确行使许可权（人大许可司法机关对涉嫌违法犯罪的人大代表采取限制人身自由的强制措施、逮捕及进行刑事审判，笔者把这一权力称为人大许可权）进行深入的思考。笔者试图通过了解人大代表人身特殊保护权的渊源和设立这一人身特殊保护权制度的目的之角度，阐述对人大许可权的认识，与各位同仁共同探讨。
一、我国关于人大许可制度的法律规定
人大许可权，其法律依据源于《中华人民共和国宪法》和《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》。宪法第七十四条规定：“全国人民代表大会代表，非经全国人民代表大会主席团许可，在全国人民代表大会闭会期间非经全国人民代表大会常务委员会许可，不受逮捕或者刑事审判。”代表法第三十二条规定：“县级以上的各级人民代表大会代表，非经本级人民代表大会主席团许可，在本级人民代表大会闭会期间，非经本级人民代表大会常务委员会许可，不受逮捕或者刑事审判。如果因为是现行犯被拘留，执行拘留的机关应当立即向该级人民代表大会主席团或者人民代表大会常务委员会报告。对县级以上的各级人民代表大会代表，如果采取法律规定其他限制人身自由的措施，应当经该级人民代表大会主席团或者人民代表大会常务委员会许可。乡、民族乡、镇的人民代表大会代表，如果被逮捕、受刑事审判、或者被采取法律规定的其他限制人身自由的措施，执行机关应当报告乡、民族乡、镇的人民代表大会。”人大代表因此享有法律规定的人身特殊保护权，司法机关在启动对人大代表的司法追究时，必须得到本级人民代表大会主席团或人民代表大会常务委员会的许可。
二、人大代表人身特殊保护权的由来
我国的人大代表人身自由特殊法律保护制度，也经历了曲折的发展完善过程。1954年，新中国制定的第一部宪法第三十七条规定：“全国人民代表大会代表，非经全国人民代表大会许可，在全国人民代表大会闭会期间非经全国人民代表大会常务委员会许可，不受逮捕或审判。”由此，我国人大代表人身特殊法律保护制度得到确立。但这一制度，在“文革”中遭到极大的破坏。1975年宪法取消了这一规定，1978年宪法受历史条件和认识水平的限制，也未能恢复这一规定。直到1982年修改宪法时，才重新恢复了人大代表的这一人身特殊保护权，只是在1954年宪法的基础上作了修改。从现行宪法与1954年宪法比照可以看出，两者的许可权主体由1954年宪法的“全国人大”变更为1982年宪法的“全国人大主席团”；在保护权的范围上，从1954年宪法的“审判”限定为1982年宪法的“刑事审判”。1992年4月，七届全国人大五次会议审议通过的代表法，进一步扩大了人大代表人身特殊保护的范围和内容：一是规定除逮捕和刑事审判外，采取法律规定的其他限制人身自由的强制措施，也应当经过本级人大主席团或者人民代表大会常务委员会的许可。二是对乡镇人大代表的人身特殊保护设置了报告制度。
设立人大代表人身特殊保护制度，对于保障代表依法行权履职，防止有关机关和个人对代表的发言和表决进行不当的法律追究，或者对代表执行职务的其他行为进行打击报复，保证国家权力机关正常运转，维护国家权力机关的权威和尊严，具有至关重要的作用。
三、人大代表人身特殊保护权的含义
我国人大代表人身特别保护权与西方资本主义国家议员的人身特殊保护制度相比，具有“保护层级全面、保护范围广泛、保护期限长”的鲜明特点。具体来讲，我国从全国代表到乡镇代表的五级人大代表，都享有人身特殊保护权；县级以上各级代表除非是现行犯被拘留，未经许可，均享有不受逮捕、刑事审判，不被采取法律规定的其他限制人身自由的措施的权利；各级人大代表只要在任期内，无论是会议期间还是闭会期间，都享有人身特殊保护权。其含义可以从以下几个方面来理解。一是人大代表的人身特别保护权注重于刑事案件但不仅限于刑事案件。如果人大代表进行行政诉讼或者民事诉讼，则无需经过大会主席团或常务委员会许可。但是，在行政案件和民事案件审判中，参加诉讼的人大代表如果有妨碍诉讼的行为，或者有履行能力拒不执行人民法院生效的判决、裁定等行为，人民法院需要采取限制人身自由的强制措施时，也必须向本级大会主席团或常务委员会提请许可。如果司法机关对县级以上人大代表采取逮捕和刑事审判以外、法律规定的其他限制人身自由的措施，如行政拘留、取保候审、监视居住、司法拘留等，由于这些措施与逮捕、刑事审判一样，同样会影响到代表执行职务，也必须得到本级人民代表大会主席团或者常务委员会的许可。二是司法机关认为对涉嫌违法犯罪的人大代表确有逮捕的必要，必须在得到本级大会主席团或常务委员会的许可后才能实施逮捕。三是未经本级大会主席团或者常务委员会许可，司法机关不得对人大代表采取逮捕和刑事审判以外的其他限制人身自由的强制措施。四是人大代表如果因为现行犯被拘留，执行拘留的公安机关必须立即向本级大会主席团或常务委员会报告，这里仅限于公安机关。对人大代表实施逮捕或拘留，必须履行严格的法律程序，否则，执行逮捕或者拘留的机关就是违法，就应当受到法律追究。
四、设立人大代表人身特殊保护权的目的
通过以上分析，我们不难发现，人大行使许可权，其目的显而易见。首先是保证人大代表履行代表职务的行为不受非正常司法因素的干扰，不受不公正的人身自由限制，防止有关机关或者个人利用公权力对依法执行职务的代表进行打击报复，使人大代表解除后顾之忧，能够放心大胆地履职和开展代表活动。其次是保障国家权力机关按照民主集中制的原则依法行使职权，保证国家权力机关正常运转，维护国家权力机关的权威和尊严。再次是人大许可权既是决定权，又是监督权，还应当包括对司法机关是否违法行使职权、滥用职权进行监督的内容。正是基于对人大代表人身权利的特别保护，才产生了我国的人大许可制度。
五、人大行使许可权中存在的问题
现实中，在人大行使许可权的审查形式上，是一般程序性审查，还是进行实体性审查，或者是再辅以事务性审查，都存在不同程度的争议。法律明确规定“应当审查是否存在对代表在人民代表大会各种会议上的发言和表决进行法律追究，或者对代表提出的建议、批评和意见等其他执行职务行为打击报复的情形，并据此作出决定”。在实践中，程序性审查的观点是主流，但有必要进行实体性审查或者辅以事务性审查的观点仍然占有一席之地。那么，在行使人大许可权时，是由大会主席团或常务委员会许可，还是主任会议许可后再经常务委员会进行确认？审查从哪些方面进行，是进行程序性审查还是实体性审查？应当在多长时间内作出许可或者不许可的决定？在做出许可的同时，是不是必然暂时停止代表职务？如果对人大代表采取强制措施的议案没有得到大会主席团或常务委员会的通过，或者涉案的人大代表本人对许可司法机关采取强制措施的决定有异议，司法机关或人大代表本人是否应该有救济渠道？如果司法机关未能取得大会主席团或者常务委员会的许可，违法采取了限制人身自由的强制措施，又该如何追究其法律责任？这些问题，都需要我们用法律思想进行认真的思考。
六、正确行使人大许可权
（一）关于人大许可权的主体。我国法律没有授权委员长会议或者主任会议拥有对司法机关采取限制人大代表人身自由的强制措施的许可权，这就必然出现许可期限与司法机关办案期限之间的矛盾。司法机关对涉嫌违法犯罪的人大代表采取限制人身自由的强制措施，是有严格期限规定的。如法律规定检察机关对于案件的审查批捕时间是七日，如果人大的许可在七日甚至更长时间才作出，显然会严重影响检察机关的审查批捕工作和司法权威，也会引起司法机关和社会对人大包庇代表的猜疑，影响人大的尊严。而人大常务委员会会议通常是每二个月召开一次，专门为司法机关的提请召开一次常务委员会会议，在实际工作中具有很大的困难。因此，有的地方的做法是，在该级人大常委会闭会期间，由主任会议决定许可，并在下一次常务委员会会议上报告或者确认。这样做的理由是：一方面是由于种种原因，不便立即召开常务委员会会议，另一方面情况又比较紧急，如不及时采取逮捕等措施，涉案代表很可能逃逸、串供、销毁证据或者出现其他严重情况。先由主任会议许可，既符合人大工作的具体实践，也有利于司法工作的正常开展。这种做法符合人大工作的具体实际，利于司法机关正常开展工作，但却忽略了主任会议是否具有人大常委会的实体权力这一具体问题。根据地方组织法的规定，人大常委会主任会议的职责是处理常委会的重要日常工作，并不具有实体性权力。人大既要依法行使职权，又要与司法机关的办案期限相衔接，做到实践与法律的有机统一，就必须对人大许可权的主体进行补充和完善。2010年，在全国人大常务委员会讨论修改代表法时，修改意见曾提出：“在本级人民代表大会常务委员会闭会期间，在紧急情况下，可以由委员长会议或者主任会议许可，报下一次人民代表大会常务委员会会议确认。”全国人大常委会会议在最终表决时，把这一修改建议删掉了，理由是，如果在法律上开了这个口子，赋予人大常委会主任会议实体性的权利，后患无穷。在法律上，许可主体的规定是非常明确的，以人大常委会主任会议代替人大常委会会议，于法无据。这当然令人非常遗憾。实践中的事实证明，这项修改建议对于解决实际问题，具有很好的针对性和可操作性。一些地方的人大常委会通过地方立法，对人大许可权的主体做了变通规定，如2011年9月29日发布的《青海省实施〈中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法〉办法》第二十九条规定“……在人民代表大会及其常务委员会闭会期间，可以由常务委员会主任会议处理，并向下一次常务委员会会议报告。”通过地方立法，完善人大许可权的主体，适应了现实需要。
（二）关于审查的形式和内容。我国代表法第三十二条第三款规定了人大对司法机关的提请进行审查的内容，根据该项规定，司法机关提请人大许可对人大代表采取限制人身自由强制措施的，人大一般都会给予支持，并且只是在形式上进行审查，并不在实体上追究司法机关有无证据瑕疵。笔者认为，如果仅是这样的简单审查，就无法发现司法机关有无滥用职权的嫌疑，也不能体现出人大对司法机关是否依法行使职权的监督职能。
为避免司法机关滥用公权力，对其提请进行必要且适当的深入审查，比如要求提请机关提供立案资料、代表涉案罪名的线索和法律依据等，是必要的。全国人大常委会代表资格审查委员会办公室主任李伯钧在《谈对人大代表采取限制人身自由措施的许可》一文中指出：“许可审查的内容和标准，应当是确认代表身份、了解案件情况，分清代表的职务行为和非职务行为，审查案件是否对代表依法执行代表职务的行为进行非法追究、打击报复、诬陷迫害等。”要了解案件情况，就必须要求提请机关提供必需的案件材料。如2012年3月20日锦州市第十四届人民代表大会常务委员会第三十二次会议通过的《关于对市人大代表采取限制人身自由措施和实施刑事审判的许可办法》第八条规定：提请许可报告应当采用书面形式，并同时提供下列案卷材料：案由和案件基本事实；证明案件事实的主要证据；需要采取强制措施的种类、理由和根据；实施刑事审判的理由和根据。应当明确的是，要求提请机关在提请时提供案件相关资料，这不是实体审查，而是程序审查的一部分。对人大代表采取限制人身自由的强制措施，是一项十分严厉的司法手段，关乎代表履行代表职务的人身安全。正如人民法院在受理民事案件时，必须审查提起的诉讼是否符合“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；是否有明确的被告；有具体的诉讼请求和事实、理由；属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”四项立案条件一样，是程序审查。提请机关必须通过充分的证据展示，使大会主席团或者常务委员会组成人员清楚地明了提请机关有无管辖权以及采取强制措施的事实理由和法律依据。这不是在实体上审查代表有无犯罪、是否构成犯罪，而是体现了人大对提请机关是否依法履行职权的监督职能，是慎用人大权力，依法用权的基本保证，也是依法保障人大代表履行职权的职责所在。
（三）关于作出决定的期限。我国现行法律没有规定大会主席团或常务委员会对司法机关提请许可采取强制措施、进行审判的审查期限。但是，大会主席团或者人大常委会在无正当理由的情况下，也不能久拖不决，迟滞案件的办理工作。而应当创造条件，积极配合办案机关及时做出许可与否的决定，这既是维护公平正义的现实需求，也是对司法机关依法办案的有力支持。由于种种原因，人大常务委员会会议不便于即时召开，而及时对提请机关的提请做出决定，又是人大不得不正视的实际问题。一些地方的人大常委会通过地方立法的形式，对做出许可与否的期限做出了明确规定。如《青海省实施〈中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法〉办法》第二十九条规定“县级以上的地方各级人民代表大会主席团、常务委员会应当在接到执行机关的报告之日起三日内，做出是否许可的书面答复。”湖北省武穴市人大常委会也对许可期限做出了补充规定，其通过的《关于许可公安、司法机关对市人大代表采取限制人身自由措施的办法（试行）》第五条规定，“自接到报请机关的报告之日起三日内，主任会议或常委会会议应作出是否许可的决定”。这些地方法规的实施，很好地解决了实践中无法可依的困难。
（四）关于暂时停止执行代表职务。如果大会主席团或者人大常务委员会做出许可决定，是否必须同时做出“暂时停止执行代表职务”的决定，我国法律没有明确规定。从代表法第四十八条规定来看，“代表有下列情形之一的，暂时停止执行职务：因刑事案件被羁押正在受侦查、起诉审判的；被依法判处管制、拘役或有期徒刑而没有附加剥夺政治权利，正在服刑的。前款所列情形在代表任期内消失后，恢复其执行代表职务，但代表资格终止者除外。”许可司法机关对人大代表采取强制措施与暂时停止执行代表职务是两个截然不同的概念，许可是前提，是基础。只有在许可司法机关对人大代表采取限制人身自由的强制措施后，司法机关才能对人大代表进行羁押、侦查、起诉、审判。人大代表的人身自由因被司法机关采取强制措施而受到限制，无法执行代表职务。因此，“暂时停止执行代表职务”是“许可”产生的法定事实后果，或者说，只要“暂时停止执行代表职务”的法定情形出现，就必须暂时停止执行代表职务，不存在由大会主席团或者人大常务委员会决定“暂时停止执行代表职务的问题。许可和暂时停止执行代表职务，二者既有联系，又有区别，不能在许可的同时，做出暂时停止执行代表职务的决定，二者不可同时进行。
代表暂时停止执行代表职务，并不意味着代表资格的终止。具体来说，如果因刑事案件被羁押的代表，在被不予立案、撤回起诉、免于起诉等情况下，由于人身自由得到恢复，执行代表职务的条件得以满足，做出许可的大会主席团或者常务委员会应当及时做出恢复代表执行职务的决定；如果被采取强制措施的人大代表被人民法院判决无罪或免予刑事处罚，或者判处缓刑，代表的人身自由得以恢复，做出许可的大会主席团或者常务委员会应当及时做出恢复代表执行职务的决定；如果被采取强制措施的人大代表被人民法院依法判处管制、拘役或者有期徒刑而没有附加剥夺政治权利，代表的人身自由已经消失，执行代表职务的条件也就不复存在，在此期间，应当暂时停止代表执行职务。提请机关在得到人大许可后，应当对案件的进展情况及时报告，当限制人大代表人身自由的情形消失时，人大应当及时做出恢复代表执行职务的决定，以保证代表执行职务的权力不因恢复人身自由而延误。
（五）关于救济途径的问题。对于本级大会主席团或者常务委员会作出的决定，如果司法机关认为本级大会主席团或者常务委员会作出不予许可的决定不正确，或者代表本人认为本级大会主席团或者常务委员会作出许可的决定不正确的，司法机关或者代表本人应当有权请求上一级人大常务委员会撤销。赋予不服人大许可决定的救济权利，是对权力机关依法行使职权的一种监督形式，也是对人大可能做出错误许可决定的纠错机制，有利于维护国家法律的严肃性和权力机关的权威。司法理论界很多学者对建立我国人大许可权救济制度，提出了很多具有现实意义的构想，很值得立法者认真考量，笔者对此也持赞成观点。《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第四十四条明确规定，县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会有权撤销下一级人民代表大会及其常务委员会的不适当的决议。根据这一规定，提请机关对于大会主席团或者人大常务委员会作出不予许可的决定有异议的，应当有权请求上级司法机关提请上级人大常务委员会撤销该决定。同理，涉嫌违法犯罪的人大代表，对大会主席团或者人大常务委员会作出许可的决定不服的，也应当有权请求上级人大常务委员会撤销该决定。大会主席团或者人大常务委员会在做出决定时，也可能出现应当许可而不许可的情况，从而出现侵犯司法权，使个别涉案代表规避法律制裁，这就需要让人民来对人大进行监督，上级人大及其常务委员会也可以主动撤销下一级人大及其常务委员会的不适当的决定。
在国家法律层面未作出明确规定时，条件成熟的一些地区已经通过地方立法的形式，做出了有益的尝试，值得我们借鉴。如黄冈市人大常委会于2013年5月22日通过的《关于许可对黄冈市人大代表采取限制人身自由措施的暂行办法》第八条规定：“有关机关对作出不许可的决定不服的，可以书面向市人大常委会再次报告，要求市人大常委会进行复议；如果对复议结果仍不服的,可以请求本级机关的上级机关提请同级人大常委会复议。作为被限制人身自由的人大代表，对作出许可的决定不服的，也可以提出申诉。复议、申诉期间，不停止原许可决定的执行”。武穴市人民代表大会常务委员会《关于许可公安、司法机关对市人大代表采取限制人身自由措施的办法（试行）》第六条规定“公安、司法机关的提请报告如果未被许可，可以书面向本级人大常委会再次报告，陈述理由；也可以向上级人大常委会申请复议，提请审查不予许可的决定”。
（六）关于对司法机关违法限制人大代表人身自由行为的追责问题。代表法对阻碍代表执行职务、对代表执行职务进行打击报复的情形，做出了给予行政处分直至追究刑事责任的规定。对司法机关违法限制人大代表人身自由的行为，则没有规定应当承担的法律责任，这需要进一步加以完善。近年来，各地司法机关非法拘禁人大代表的事件时有发生，有的非法拘禁人大代表的案件情节严重，影响恶劣。造成这种现状的原因，在笔者看来，一是有关司法机关对人民代表大会制度认识不清，对法律规定知之不多或一知半解。二是有关司法机关的工作人员受利益驱动，明知不可为而为之，执法犯法。三是司法机关对侵犯人大代表人身权利的行为打击不力，鲜闻有追究司法机关相关责任人法律责任的事例。要减少和杜绝司法机关违法限制人大代表人身自由的现象，保护各级人大代表的合法权利，就必须进一步加大人民代表大会制度的宣传力度，加强法制建设，完善法律法规。首先，要改变司法机关的模糊认识，把保护人大代表的人身权利放在维护国家法制统一的层面，对非法侵犯人大代表人身权利的行为进行坚决打击，决不能以行政处分代替法律责任。其次，通过立法，明确违反许可制度的法律责任。如规定未经许可，对人大代表非法拘禁、逮捕期间获取的证据视为非法证据，既可以促使司法机关对许可制度给予足够的重视，减少和杜绝违法限制人大代表人身自由的现象，也可以使人大代表的人身权利得到切实有效的保护。□
（作者系西宁市城北区人大常委会副主任）