《中国立法这五年》之解析篇转型中国的立法新生态

日期:2008-08-06
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73件法律,立法方向波及宪政、民生、市场经济、司法改革等诸多领域,这是十届全国人大及其常委会留给人们最直观的立法印象。

但是,要清点一个时代留下的立法财富,立法数量和内容固然不可或缺,但只有深入立法的创造过程,或许才能真正寻找到真相和意义。

在中国社会全面转型的历史进程中,国家立法也是时代风云的一面镜子。自上世纪70年代末重建法制以来,中国任何一个时期的立法事件、故事或传说,都没有像过去五年那样丰姿多彩,荡气回肠。此起彼伏的立法参与,针锋相对的立法博弈,难以逾越的立法难关,深度变革的立法理念……正是透过这一幅幅极具个性的立法浮世绘,一个立法新生态已悄然形成,在中国大地上孕育全新的法制文明。

人人都是立法者

在过去的五年,两场“全民立法运动”在全中国掀起了史无前例的“意见风暴”。

20057月,物权法草案向社会公开征求意见,40天内共收到11543件公民立法建议。而在物权法长达数年的审议过程中,亦始终贯穿着“人皆言物权”的壮观景象。一方面,立法机关为解决难点问题召开了一百多次座谈会、论证会,其密度和广度创下历史纪录。另一方面,在大众传媒、网络论坛、学界经堂等各个层面自发兴起的民间讨论更是激情澎湃,甚至激发了改革开放后第三次意识形态大辩论。这是一场波及全民的物权观念启蒙和法治思想解放运动,最终凝聚为促成物权法的民间伟力。

20063月,对劳资格局具有颠覆性影响的劳动合同法草案亦开门立法,短短一个月内收到191849件立法意见,创造改革开放后全国人大立法史的新纪录。在此次“全民立法”中,约有65%的立法意见来自普通劳动者。弱势的劳动者群体正是藉此赢得了平等的立法话语权,而劳动合同法也因此获取了强大的民意资源。

而在2007年,就业促进法草案和水污染防治法草案亦先后征求全民意见。与公众利益和民生问题息息相关的立法,正在越来越多地步入草根社会、倾听民间诉求。

另一起标志性事件发生在2005927,斯时,立法机构就修改个人所得税法召开了全国人大历史上第一个立法听证会,舆论将其誉为“个税改革一小步,民主进程一大步”,其直接成果则是将法律草案原来拟定的1500元个税起征点调高至1600元。

五年来,这番“人人都是立法者”的图景风起云涌,笔者曾将其命名为“民意立法”时代,它呈现的是两个方向的努力。一方面,立法机关自觉的立法开放和意见吸纳,引导民众越来越广泛地介入立法实践;另一方面,民间社会自发的意见压力和公共舆论,正在实质性地影响乃至改变立法决策,其中典范当数道路交通安全法的修改。

20045月起实施的道路交通安全法,为了保护弱势的行人,对于交通事故的责任认定采取了“生命权高于路权”的国际通行原则,根据该法第76条的规定,机动车与行人、非机动车驾驶人发生交通事故,由机动车一方承担责任;行人等有过错、司机无责任的,可以降低赔偿额度。

吊诡的是,先进的人道主义“洋理念”,来到中国却“水土不服”。与社会守法意识良好的法治发达国家相比,中国的行人交通意识普遍低于司机对路权的尊重,基于这一现实国情,让相对守法的司机群体为相对不守法的行人群体“买单”,多少显得不够公平。难怪道交法76条甫一露面,就成为坊间和网络经年不息的争议话题。甚至流行起“要想富,上马路。若是想暴富,直接上高速”之类的嘲讽。

事实上,对于道交法的种种质疑乃至误读,根本原因在于立法不够清晰。数年来,人大代表、政协委员和民间社会的修法呼声持之不懈,终于推动立法机关于200712月修改了道交法,至为关键的变动是,如果机动车一方完全无过错,承担最多不超过10%的赔偿责任。“生命权高于路权”的先进理念并未废弃,而立法的公平性则更为彰显。

尤为重要的是,无论是“自上而下”还是“自下而上”的民意立法路径,都倚靠着一个日趋宽松的立法环境。普通公民可以对诸多“敏感”立法公开评头论足,而道交法这般已然付诸实施的法律,依然允许民众无情批评,并且仅仅实施三年就断然修法以回应民意。这些往昔不可想象的变迁,正昭示了中国立法民主化的长足进步。

当然,无论在制度层面还是实践层面,当下的“民意立法”都还有极大的改善空间。比如,一些“意见公民”提交立法建议后杳无回音,2007年再次调整个税起征点时并未重现立法听证等等,都意味着集权型、封闭型的立法旧制彻底转向参与型、回应型的立法新路,还有待时日。但可以肯定的是,参与立法正在渐渐成为中国公民的生活方式,而立法机关和民间社会亦已达成一种共识———倘若民众无法介入立法的公共生活,无助于一个国家的法制成熟,也无助于一个民族的政治成熟。这,正是过去五年中国立法的一大收获。

立法博奕之现象

七十二变

立法博弈———一度是仅限法学专家使用的“专利”词汇,但在最近五年,已成为大众媒体描述中国立法现状的高频词汇。

立法是人民利益的统一反映,怎能允许博弈存在?这种传统的立法观念,曾使立法博弈长期被遮掩。但事实上,行政部门之间扩张权力、争夺利益的立法博弈,早巳滋生出富于“中国特色”的“部门利益法制化”现象,而且始终尾大不掉,至今仍是中国立法的痼疾。比如,诸多不动产登记机构“诸侯割据”的混乱,曾让物权法一度陷入难以摆平的困境,幸亏立法机关的坚持,才将统一登记制度确定下来。而在制定反垄断法时,与上级行政部门有着千丝万缕联系的垄断企业的强大游说能量,逼迫好不容易建立起来的反行政垄断制度开了“豁免”的口子,而数个行政部门对执法权“寸土必争”的狂热,也使统一反垄断执法机构的立法构想最终流产。

不过,部门的“立法寻租”冲动,已经遭遇民间力量、公共舆论的有力阻击。治安管理处罚法的起伏过程,就生动体现了公权与民意之间的新型立法博弈。

200410月,由公安部起草的治安管理处罚法草案提交一审,由于明显暴露出警察权力过度扩张,公民权利保护不足等倾向,社会舆论为之哗然,“罚款法”、“扩权法”之类的批评在媒体、网络上连篇累牍,更有网民直斥其为“恶法”。法律草案随即搁置,而在立法机构重新征求意见的过程中,民意和部门之间暗流涌动的博弈更为激烈。八个月后,提交二审的法律草案已完成了拆筋动骨式的改造。几乎所有的“毛病条款”都有所矫治。尽管最终出台的治安管理处罚法仍存有个别争议,但总体而言,治安“变法”仍不失为民意制约公权的一个成功立法样本。

在更广阔的视野,更加多元、更为复杂的立法博弈亦在最近五年浮出水面。

在劳动合同法制定过程中,劳资双方长达数年的利益对抗,无疑是中国立法史上迄今为止最为激烈的一场立法博弈。这中间,既有学者阵营分裂后“京派”与“海派”之间的唇枪舌剑,也有劳资双方在开门立法时的意见冲撞;既有资方代表四处游说立法机构的身影,也有工会组织捍卫劳工利益的呐喊;既有驻华外国商会威胁“撤资”的闹场风波,也有国际劳工组织、外国议会声援中国立法的跨国界行动……即使在劳动合同法出台后,以“劝辞门”为代表的一系列资方规避法律事件,仍在延续着劳资双方的“后立法博弈”。

尤为重要的是,卷入劳动合同法立法博弈的,不仅有企业主和普通劳动者,也有其代言人和相关利益集团,比如代表劳方的工会、代表资方的商会等等。正是这些代言组织和公共集团的参与,将散乱的利益诉求提炼成统一的意志表达,从根本上提高了这场立法博弈的深度、效率和质量,也为未来的立法博弈留下了教科书式的启迪。

而道路交通安全法的修改,则让我们见识了不同社会阶层之间的立法博弈。所谓路权之争,在很大程度上就是有车族和无车族之间的权利之争。相比于多由社会中低收入阶层构成的无车族。有车族的主体是新兴的中产阶层,在强势的汽车符号背后掌握着财富和知识优势。正因此,在谋求立法公正性的同时,也许我们更应该思考,如何才能保障立法博弈的各方参与者、尤其是弱势群体都享有平等的话语权。

从讳言立法博弈到承认立法博弈,这是历史的进步。更大的进步在于,在利益日趋多元的年代,立法博弈已不再局限于“部门利益”之争的“独角戏”,而是出现了“集团利益”、“群体利益”、“阶层利益”之争的“多幕剧”,它意味着中国的立法博弈正从“不正常”向“正常”转型,正一步步向现代法治社会的立法博弈格局演变。过去五年的这些深刻变迁,也许正预示一条立法博弈的未来轨迹———权力与权力之间的博弈将越来越少,而权利与权利之间的博弈将越来越多!

立法“难产儿”考量

立法智慧

一些中国立法史上著名的“难产儿”纷纷亮相,这是过去五年中国立法的一道独特景观。

从酝酿到出台,监督法跨越六届至十届总计五届全国人大,历经二十年,其间三轮起草有两次功败垂成,在中外立法史上亦属罕见。

早在1987年就提出立法动议的反垄断法,同样走过漫漫二十年立法之路,如果从1994年正式起草开始起算,也磨砺了整整十三年。总共57个条文的反垄断法,平均下来每年只“产出”4条。

与之相似的还有,企业破产法打造十三年,物权法孕育十四年,2007年年底提交审议的国有资产法的起草即耗时十四年……

更加令人感叹的是,上述“难产”多年的法律,包括劳动合同法、治安管理处罚法以及尚在审议中的行政强制法等诸多“敏感”法律在内,进入审议程序后往往争议四起、难关重重,陷入长期“搁浅”的僵局,有的甚至因搁置近两年险成“废案”———笔者曾将这一现象称为“立法缓行”。以物权法为例,自2002年年底作为民法典一编首次进入审议程序后,风波迭起、争议不休,并未按原计划在2005年或2006年的全国人代会上通过,而是反复上演“立法缓行”,先后8次审议的历史纪录,更是成一时绝响。

种种迹象表明,过去五年,伴随着中国改革走入无法“摸着石头过河”的深水区,中国立法也到了直面改革难点、破解立法难题的攻坚时刻。从中国立法的历史进程看,一方面,相对容易的法律已经先期制定,而那些有待填补的立法盲区,大多属于触及深层矛盾和冲突的“老大难”。另一方面,一些严重滞后的法律亟需修改,而修改之处通常也是改革难点和矛盾焦点,一个条款的修改难度往往甚于制定一部新法。而在社会转型、矛盾凸显的历史关口,日趋激烈的利益博弈,难以扭转的体制惰性、无法忽略的现实国情等等所带来的掣肘,都进一步加剧了中国立法的艰难处境。

   但正是在这种反复审议,一再“缓行”的艰难曲折中,诸多法律“难产儿”在过去五年纷纷成功分娩,这或许正是立法者勇气和智慧的最好证明。

在反垄断法制定过程中,具有“中国特色”的行政垄断是否入律始终争议最大,但鉴于中国的特殊国情,反垄断法并没有一味跟从西方经验,而是专设一章规制行政垄断;企业破产法提交审议后,因“劳动债权与担保债权孰先孰后”的分歧搁置近两年,最终找到了既妥善处理历史遗留问题、又尊重国际通行规则的制度平衡,可谓破解中国式立法难题的典范;而物权法更是处处体现着本土资源与先进理念相契合的中国式立法智慧。有统计表明,物权法七成以上的规定有别于西方国家,诸如公私财产“平等保护”原则、土地承包经营权、宅基地使用权等等,在世界民法史上从未出现过,都是中国独创的本土化物权制度。

自然,并非所有的立法难,关都能成功逾越。典型者如物权法,这是一次深入到所有制核心层面的立法挑战,但政府主导型拆迁实践、土地公有制等现实国情,却让“公共利益”如何界定、宅基地使用权能否转让等重大物权问题留下了制度盲点,它成为一些舆论批评的议题,也是日后“最牛钉子户”事件、“小产权房”风波等公共事件的根源所在。

也许我们应该理解,在这个改革与立法共生共长的特殊年代,面对一些改革尚未到位的现实语境,许多立法妥协也许是不可避免的。重要的是,那些立法的“难产儿”们,即使还有某些“先天不足”,但只要初试啼声,便足以令中国社会为之一振。

从更久远的时间纬度观察,中国的改革和现代法制建设都始于上世纪70年代末,与七至九届全国人大持续增长的立法数量相比,十届全国人大及其常委会的立法数量已经趋势平稳乃至有所下降。但重要的是,过去五年诞生的诸多法律,尤其是那些法律“难产儿”,许多都是如立法机关所称的“现代法律体系中的支架性法律”。在“到2010年形成有中国特色社会主义法律体系”的时间表接近尾声之时,这些立法的决定性分量不言而喻。这意味着,一个“有法比没法好”、追求立法速度的“前立法时代”,已经全面转向攻克立法难题、开拓立法深度的“后立法时代”。只有从这个视角出发,我们也许才能真正理解,过去五年的立法攻坚对于当代中国法制的意义。

中国立法吹响

精神集结号

因工作调动多次迁移户口的田先生,先后更换了5次身份证。2004年年初,田先生又从长沙调到北京工作,户口也随之迁移,不过这一回,他不再有换证的烦恼。因为刚刚开始实施的居民身份证法,已经废除了迁移户口必须换领身份证的旧规矩。

类似的便民、服务措施,在十届全国人大及其常委会成立后的开山之作———居民身份证法中俯拾皆是。仿佛是历史的冥冥安排,滥觞于居民身份证法的“以人为本”的立法观,一路蜿蜒出一条人性化的立法轨迹。于是,在修改后的传染病防治法中,对传染病病人等弱势群体的获得救治权、隐私保护权等等,确立了一系列充满人文关怀的权利保障机制;在行政许可法中,为了让老百姓与行政机关打交道不再“脸难看、事难办”,“一个窗口”、“一站式”办公、“限时办结”等一系列便民机制得以确立;尚在审议的行政强制法草案中,禁止城管“抄摊”的制度设计,亦是为了保护主要由贫困家庭、下岗人员等弱势群体组成的马路经营者……

凭借这些“以人为本”的立法细节,曾经“渺小”的公民个体,开始在法律中越写越大。时常陷于“威权”俗套的法律,开始不断释放出“人性”、“人道”的力量。它让芸芸众生对法律有了全新的体味———长期以“冰冷”、“僵硬”面目示人的立法,原来可以变得如此温情和善良。

“以人为本”的立法改革如火如荼之时,“民法社会”的建设亦在过去五年取得巨大突破。

自上世纪90年代以来,随着公司法、证券法、合同法等民商大法的出台,民商法建设长期滞后于经济法、行政法的局面已有了很大改观。而九届全国人大收官之际的2002年年底,现代法律体系中分量仅次于宪法、有“社会生活圣经”之称的民法典亦提交初审。正因此,在民法典中居于最核心地位的物权法的诞生,不仅是十届全国人大最重要的立法作品,也意味着制定民法典攻下了最难的“硬骨头”,由此,民法典的最终告成乃至向“民法社会”全面转型已指日可待。

“民法社会”的渐渐成型,更大意义在于改造国人的法制观念。正是通过对物权法、合同法等民事大法的精神阅读,法律,不再是“刑法社会”时期的“刀把子”,也不再是束缚社会和经济的管治工具,而是捍卫财富公平,追求自由平等乃至推进政治民主的制度武器。而这些制度背后的理念熏陶,将为现代法治社会奠定坚实的人文心理和民众基础。

与建设“民法社会”并行的是构建“公正社会”的努力。在十届全国人大的后半程,劳动合同法、就业促进法、劳动争议调解仲裁法、社会保险法等关怀弱势群体、破解民生问题的典型社会法纷纷发力,令中国立法面貌为之一新。长期积弱不振的社会法的全面崛起,不仅是中国法律体系的一次结构性改进,更重要的是彰显了“维护社会公平和正义”的立法价值观,开辟了一条走向“公正社会”的崭新立法路径。
  从“以人为本”到构建“民法社会”、“公正社会”,中国立法的集结号正不断吹响,并潜移默化、细致入微地重塑着中国法制的品质。这种立法理念、立法价值取向的深刻转型,伴随时代风云,烛照未来道路,乃是过去五年立法实践所贡献的最伟大的精神遗产。