“洋山采石”记

———产品质量和环境污染侵权责任立法考察。在连续两天紧张活动后，6月7日上午安排在杜塞尔多夫市观光，参观了一个古城堡，然后吃中午饭。这是东道主友好、细心和热心的表示。

产品质量侵权责任立法考察，安排在6月7日下午，在诺尔·史蒂芬霍夫－鲁茨律师事务所进行。这个事务所是杜塞尔多夫较大的律师事务所，有五个办事处，在国外有五个分支机构。其最好的业务是工业企业服务，有一个很大的客户群，有较好的业绩。该所的律师伯特博士首先作了题为《产品投放市场应履行的安全义务和产品责任》的报告。

伯特的报告从一个案例说起。有一个生产厂家生产一种由拖拉机牵引的割草机，割草机与拖拉机可以成为90度角，割草的面积大，效率高。案情是，割草机由一辆汽车牵引，在路上行驶，由于割草机油压部分松动，偏到了人行道上，造成了在人行道上行走的两个孩子伤害。这就涉及到产品侵权责任的问题。

德国关于产品责任的请求权，有两方面法律规定。一是民法典，二是产权责任法。除此之外，还有些特别法，例如药品责任，就在药品法中有具体的规定。德国侵权行为法保护的权益范围，是生命权、健康权、身体权以及所有权和其他权利。在司法实践中，对于营业权和一般人格权，也予以保护。前者如挖掘机工人修马路，在马路上挖坑，结果挖断了地下电缆，造成使用该电缆养鸡的农民的鸡死亡。这里损害的就是经营权。后者如自然人被非法拍照、被登载、编造的小道消息登载，这时，受害人可以依据一般人格权请求发表的人、拍照的人承担侵权责任。

按照民法典第823条规定，构成过错责任的侵权责任，应当具有以下要件：一是要有行为，分为作为和不作为；二是要有因果关系，分为两个层次，首先是行为与受损害的法益之间具有因果关系，其次是法益的被侵害与利益的损害之间有因果关系。一般采取反推的方法认定，即如果没有这个行为，就不会有结果的发生。德国还有一个因果关系的理论———保护目的说，即受到侵害所产生的损害，是不是法律所要保护的目的，如果是，那么就构成侵权责任。例如，德国法律规定，驾驶机动车闯红灯，在离所闯红灯三公里内发生事故，按违反闯红灯的有关规定处罚。如果在闯红灯三公里之外将一个小孩撞死，就不适用闯红灯违法的处罚规定。三是要有缺陷。德国法定缺陷有四种：设计缺陷，制造缺陷，产品说明警示不充分，产品观察缺陷，即新产品投放市场后，应当尽到详尽观察的义务，存在一个很长的观察期，在此期间中，没有发现产品的缺陷，造成损害，应当承担侵权责任。这四种缺陷，是按照时间顺序排列的，是按照产品缺陷形成的时间确定的，产品生产之前存在的是设计缺陷；产品生产过程中的，是制造缺陷；产品投放市场之时，存在的是警示说明不充分的缺陷；而最后存在的，是观察缺陷。按照第823条规定行使请求权，必须有过错，具有故意或者过失。故意分为三种：第一是故意行为，对于侵害的法益是有一个愿望，就是要达到这样的目的。第二是已经预见了产品会造成损害的发生，但是放任这种损害的发生。第三是明知产品有缺陷，有造成损害的可能性，但是仍然投放市场。过失就是没有尽到应尽的注意义务。损害分为有形损害和无形损害。有形损害是指对财产的损害，对人身的损害造成财产损失的，也是有形的损害。无形损害就是精神损害，但是精神损害必须是法律所规定的范围才可以认定。德国的精神损害赔偿的范围是极为有限的。在致伤小孩的案例中，小孩的家长可以请求5000—8000欧元的精神损害抚慰金。如果儿童没有死亡，则应当赔偿致残后的定期金。如果受到损害的是父亲，则损害赔偿的范围较大，有扶养家庭的损害。产品质量侵权原则上是由原告举证，证明产品的缺陷以及过错。如果有减轻被告责任的事由，则由被告举证。

德国产品责任法规定，对产品质量侵权，实行无过错责任原则。其构成的要件一是生产者，包括产品的最终生产者，零部件或者原材料的提供者，产品的进口商，以及视作生产者，如贴上商标的产品，商标所表明的生产者；二是缺陷，其定义是没有尽到注意义务，即使是尽到了注意义务，但是没有保证安全性，也具有缺陷。因此，缺陷强调的基本点，就是其不具有安全性；三是损害。

民法典与产品质量责任法关于产品侵权责任的请求权的区别，一是赔偿范围不同。民法典第823条规定的请求权，赔偿范围没有上限。但是产品责任法的侵权赔偿范围最高限额为8500万欧元，即同一种缺陷产品全部的赔偿数额不得超过这个限额。二是诉讼时效不同。民法典823条规定的请求权诉讼时效是三年，但是侵害的法益是生命、健康和身体以及自由的，则为30年。产品责任法规定的请求权诉讼时效只有三年。

伯特博士报告后，考察组与事务所参会人员，就设计缺陷损害责任、产品侵权责任请求权管辖、流通过程中造成的缺陷、销售者责任等问题的立法规定，进行了讨论。

环境污染的侵权立法考察，是6月8日上午在德国钢铁制造业协会进行的。主报告人是该协会的库珀先生，舒尔茨女士介绍了欧盟有关环境污染责任的规定。库珀先生报告的开始语说：“中国立法工作代表团到杜塞尔多夫来访问，特别是到钢铁制造业联合会访问，是对我们的促进。研究环境侵权问题，是对我们的鼓舞，也是中德对话的一个很好的契机”。这段话使我觉得很像在国内经常听到的欢迎词。此外，我是钢铁学院的毕业生，又在钢铁企业和冶金部门工作了十余年。因此，对与钢铁有关的事情有特殊的亲切感。由于大体了解我国为增加钢产量所付出的艰辛努力，现在我国是世界第一产钢大国，在国外遇到与钢铁相关的事物时，就另有一种自豪感！库珀先生介绍，金属制造业是德国的钢铁企业的一个龙头。德国钢铁制造业协会有4000多个企业会员，连接着原钢生产企业与钢铁的使用者，是一个独立的机构，不受国家的影响，是企业利益的代言人。

在谈到环境侵害侵权立法这个主题时，库珀先生说，环境涉及到每一个人的利益，被称之为公共品。因此，对侵害环境的行为，就要进行惩治，以利于采取更好的措施，保护环境。德国的环境保护工作确立了三大目标：一是对环境污染，实行预防为主，防治优先的基本原则。预防为主的方针体现在生活和生产的方方面面。比如，德国住家的大楼边上，都有分为不同的颜色的垃圾箱和垃圾桶，对垃圾分类回收。蓝色的是装报纸的，黄色的是装塑料的，各种瓶子放在公共垃圾箱中。大型垃圾例如电冰箱、电器、汽车等，有专门收集地进行收集。执行的原则是自愿为主，不自愿的，则强制进行。同时，还有一些经济的手段，限制垃圾的产生。例如购买金属包装的商品，消费者要付押金，这样就会减少使用。为了保护水源和河流，德国规定任何排向河流和水源的液体，都必须进行净化处理。支持工业企业使用不会造成污染的原料或者可以回收的原料。二是回收再利用优先于销毁污染产品。例如废旧的玻璃制品，回收制造新的产品，纸制品回收做成再生纸。如果对一种垃圾只能用燃烧的方法进行销毁，还要对燃烧产生的热能进行有效的利用。三是不能预防也不能销毁利用的，那么就要承担侵权责任，进行损害赔偿。国家承担监督管理的责任，同时负责治理受到损害的环境。这三大目标的确定和实施，为保护环境打下了一个非常好的基础。这个政策对企业利弊兼有，一方面防治污染需要增加成本，影响竞争力，另一方面也可能产生新的机会。例如，由于环境保护使新的企业应运而生，如垃圾处理业的蓬勃发展。德国的垃圾处理业在全球具有强大的竞争优势。

德国的环境污染侵权责任由多部法律规定，普遍实行无过错责任原则。除民法典外，原子能法规定了核电站所有人的责任，赔偿没有最高限额，一旦发生泄漏，导致财产和人身的损害，要全额赔偿。为了保障核电站所有人的责任承担的资金来源，德国核电站的所有人达成相互协助的协定，一座核电站一旦发生事故，其他的核电站都要拿出资金进行资助。如果核电站无法筹集到赔偿数额，则国家要补足这个数额。如果损失超过了25亿欧元，则核电站所有人要承担无限责任，要用个人的财产进行不足部分的赔偿。环境责任法为环境污染造成损害的赔偿问题提供了依据。如钢铁业一起污染事件最高赔偿额为8500万欧元。另外，加害人还必须承担披露信息的义务，有义务回答问题。水源污染防治法规定，对水源地及水源的污染，如储油罐泄漏造成土地污染，影响地下水的质量，承担侵权责任，没有赔偿数额的上限。联邦有害物质排放防治法规定，污染没有得到治理的，还可以依据这部法律请求赔偿。受害人可能是直接的相邻人，也可能是三公里之外的人，没有赔偿的上限。联邦土地保护法与以上的法律不同，不是受害人主张权利，而是由国家对土地环境进行治理，进行赔偿，使土地得到再次利用。这个法律规定在使用土地时，不应对土地进行污染和侵害，对土地上的污染，有责任排除和治理。德国规定，所有的污染损害，受害人都有权请求赔偿。只有土地是国家的责任，当然最终还是由污染人承担责任并追偿。库珀先生风趣但又深有寓意地说，上面这些法律虽然涵盖了环境污染责任的方方面面，但还没有穷尽所有，比如生态的损害，对动物的保护，公路开车压死青蛙等，还没有规定具体的办法。

舒尔茨女士介绍说，欧盟成员国存在污染以及物种灭绝的问题，因此欧盟议会制定了一个不是法律的准则，作为各国制定国家法的依据和成员国之间防治污染治理污染的基础。这个准则的主要内容是：第一，确立污染人的身份。第二，适用的范围。第三，物种损害。准则实行的是过错责任原则，发生效力是2004年4月30日，在此之前的损害不受此管辖。另外，准则还规定了两种免责的情况：一是不可抗力造成的，可以免责；二是当时的科学技术无法预知所造成的损害的，可以免责。

———医疗责任事故侵权责任和交往侵权责任立法考察。这两项立法考察，分别于6月8日下午和6月9日上午进行。

6月8日下午，考察组访问科隆大学医疗法律研究所，进行德国的医疗法律问题调研，卡岑迈耶教授给我们作了报告。德国现在还没有一部专门调整医疗纠纷的法律,处理医疗纠纷问题，以民法典的服务合同和雇主责任为依据。尽管德国大多数医院是国立医院，但医疗纠纷涉及医生责任和医疗合同执行，属于民事法律关系，由民法管辖。对医疗纠纷的司法实践有三个问题：一是责任原因，二是医生是否尽到说明了的义务，三是谁来承担举证责任，证明因果关系？判断医生责任和因果关系，由法官聘请专家进行。法官在处理医生责任案件中，主要考虑有哪些后果，给予多大程度精神和财产的赔偿。德国有一句俗话，叫做“鸟儿不啄同类的眼睛”。德国在70、80年代的医疗事故鉴定，存在医生相互包庇的问题，有四分之三的对医生责任的诉讼请求被驳回。法院认识到了这样的问题后，进行了司法重点的转移：对是否构成医生责任的判断重点，由治疗手段是否正确转为医生是否尽到说明义务。司法实践重点转移了，医生之间的互助行为也就没有意义了。德国也有医疗事故鉴定委员会，在每一个法院，都有一个列表，列出能够作为鉴定人的医生名单。审理案件时，法官需要鉴定的，就从中确定鉴定人。德国还有医生联合会，对医生进行行政管理，代表医生的利益。在每一个州的医生协会分会中，都存在一个鉴定委员会。如果发生了医生责任的争议，患者可以请求这个委员会进行鉴定，并且进行调解，如果患者能够接受调解和鉴定，则不再起诉。这种调解不收费，对病人而言，是有吸引力的。如果鉴定结论偏袒医生，不公正，则起诉，法官有独立的决策权，可以以这个鉴定意见作为判决的依据，也可以请法院认可的专家作鉴定。在一般情况下，鉴定的时间会很长，一般的要7、8个月，加上上诉审，大概要用一年。

关于医生责任中的举证责任问题，德国早期是由患者举证。随着司法实践的发展，患者举证责任有了很大的减轻，如果医生有重大的医疗操作失误或者没有尽到记录义务时，举证责任倒置。其他还有一些减轻患者举证责任的规定。这个变化的重点仍是强调医生的说明义务。德国法认为，对病人采取任何治疗都是侵害身体，只有充分说明了，经过患者同意，才可以治疗患者的身体。证明医生已尽说明义务也是举证责任倒置。

医疗责任事故赔偿德国适用侵权责任赔偿的一般规定。分为两个类型，一是有形损害，身体、健康的损害，赔偿误工损失等，得到全部的赔偿；二是无形的损害，赔偿精神损害，在赔偿中占有很重要的地位，但是德国赔偿的额度较低，这与他们的较完善的社会保障制度有一定的关系，但是近年来对严重的责任事故增加了赔偿额度，例如在接生时伤害了新生儿的健康，造成残疾，最高的赔偿可以达到50万欧元。

6月9日上午，我们到北莱茵威斯特法伦州司法部进行了交往安全侵权责任立法考察。德国是联邦制国家，有十六个州，北威州是德国的第四大州，有1800万人口，经济生产总值占德国经济生产总值的22％。司法部作为政府的机构，管辖法院的预算经费，人事政策，检察官的预算和人事。北威州的司法部设6个司，有220人，此外还有两个管辖国家司法考试的考试处，负责学习法律专业的毕业考试和从事司法工作的资格考试。

克里斯蒂安·卢克斯·维森纳法官给我们作了题为《德国法中的交往安全义务》的报告。德国设定交往安全义务，是为了约束拥有道路和土地的人对经过其道路或者土地时权利的侵害。这在法律上属于侵权行为法领域，但是没有明文规定，是法官总结的概念。交往安全义务分为三种不同类型：一是道路、土地和场所。强调道路、土地、商、餐馆，以及公众可以进入的其他地方的拥有者，应当履行保证其畅通性、安全性的义务。二是物的所有人承担对物的安全监管义务。三是特殊职业，这与产品侵权责任有关。如建筑业工程师设计图纸，如果有安全隐患，不但对合同的当事人要负责任，而且要对第三人的损害承担侵权责任。违反交往安全义务的构成要件。违反交往安全义务赔偿的前提有五个要件：一是权益的侵害，二是违反交往安全义务，三是因果关系，四是违法性，五是过错。判断违反交往安全义务的侵权责任。确定违反交往安全义务的举证责任的一般原则是原告举证。但是司法实践发展了一系列的减轻原告举证责任的做法。例如，医疗事故中的医生必须履行记录、说明的义务等，实行举证责任倒置。

6月9日下午，考察团访问明斯特市威斯特法伦大学经济法研究所，进行了德国的民事再审程序的调研。至此，在德国的活动宣告结束。（未完待续）

                                               （作者系省人大常委会委员）