当前位置：
摘要：设区的市立法权扩容赋予了自治州制定地方性法规和规章的地方立法权限，从而凸显出自治州拥有双重法权限的特征。但是，基于自治州作为民族区域自治地方业已享有广泛的立法自治权，使得设区的市立法权扩容对于自治州而言并无实质意义。相反使自治州的双重立法现状延伸出一些新的课题。从国家现行宪制体制与民族区域自治立法实践来看，坚持和完善自治法规建设，发挥民族法制的优越性地位;通过人大建设与启动释宪机制来明晰自治法规与地方性法规之间的效力等级等问题，应当是化解自治州双重立法困境的法治化思路。
关键词：自治州 自治法规 地方性法规 人大建设 释宪机制
2015年新修改的《中华人民共和国立法法》（以下简称立法法）将一般地方立法权扩容至设区的市一级地方政府，从而改变了民族区域自治地方只有自治区享有一般地立法权的地方立法体制。根据立法法规定，现有民族区域自治地方除了自治县以外，自治州和自治区均已实现同时享有制定自治法规（包括自治条例和单行条例）和地方性法规与政府规章的双重立法权限。然而，这一变化对于民族区域自治地方的立法自治权的影响也是显在和不能忽略的。由于立法法的修改促进了中央与地方政府在立法权限分配方面趋于合理化和规范化，迫使民族区域自治地方的立法自治权也面临与之相伴的一些新调整。比如民族区域自治地方自治法规与地方性法规（下文中的地方性法规同时包含规章）的关系如何定位？这些不同法律规范之间的效力等级如何确定？自治州的双重立法现象又折射出哪些更为凸显的问题？本文就自治州双重立法困境及其法治化相关问题提出自己的看法。
一、自治州双重立法及其各自事权范围
（一）设区的市地方立法权的扩容
新修改的立法法赋予了设区的市以地方性法规与政府规章制定权，从而大大改变了以往设区的市没有地方性法规与政府规章制定权的面貌。根据立法法第72条以及第82条规定，设区的市（包括自治州）可以就“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护”等事项制定地方性法规与政府规章。以全国人大法律委员会《关于立法法修正案（草案）审议结果的报告》给出的权威解释来看，“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护”等事项范围是比较宽泛的。比如，以“城乡建设与管理”来看，其范围包括城乡规划、基础设施建设、市政管理等；以“环境保护”来看，凡环境保护法予以调整的内容，包括大气、水、海洋、土地、矿藏、森林、草原、湿地、野生生物、自然遗迹、人文遗迹等均属于其范围；另外，国务院下发的一些规范性文件也以分散形式，不同程度地对上述立法事权范围作了说明。例如，2015年12月24日印发的《中共中央国务院关于深入推进城市执法体制改革改进城市管理工作的指导意见》就“城市管理”的范围作了一定的说明。该意见指出，城市管理的主要职责是市政管理、环境管理、交通管理、应急管理和城市规划实施管理等。具体实施范围包括市政公用设施运行管理、市容环境卫生管理、园林绿化管理等方面的全部工作；市县政府依法确定的，与城市管理密切相关、需要纳入统一管理的公共空间秩序管理、违法建设治理、环境保护管理、交通管理、应急管理等方面的部分工作。
实际上，设区的市的地方立法事权配置不限于上述横向层面，还体现在以下纵向层面：
一是执行性立法。即为执行法律与行政法规，将原则性与抽象性较强的法律、行政法规因地制宜地加以具体化和细致化而采取的立法，例如根据行政强制法有关规定，可以对行政强制的种类、对象、条件进行细化规定。二是自主性立法。即根据公共事务的性质，对属于地方性的事务但不需要法律法规和本省人大及其常委会对此作出统一规定，或者在可预见的期间上位法不会对此作出的自主立法，例如根据行政强制法，尚未制定法律、行政法规，且属于地方性事务的，地方性法规可以设定查封场所、设施或者财物和扣押财物两种行政强制措施等。三是实验性立法。即中央专属立法事权以外大量存在的，在实践中确有必要调整的事项，可以先行制定地方性法规。例如根据行政许可法规定，尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可。但中央就此事项一旦进行立法以后，地方性法规同法律或行政法规相抵触的规定需要及时修改或者废止。
（二）自治州自治法规立法事项范围
民族区域自治法第19条规定，民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。第20条规定，上级国家机关的决议、决定、命令和指示，如有不适合民族自治地方实际情况的，自治机关可以报经该上级国家机关批准，变通执行或者停止执行。立法法第75条同样规定，民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定，但不得违背法律或者行政法规的基本原则，不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。以自治州为例，其自治条例拥有制定有关管理自治地方事务的综合性法规职权，内容涉及民族区域自治的基本组织原则、机构设置、自治机关的职权、活动原则、工作制度等重要问题。而单行条例的规定具有从具象层面决定了立法事项的唯一性和针对性，其涉及领域较为广泛。
自治州的自治法规职权保障了自治州拥有广阔的立法空间。尤其是自治州制定单行条例的事项范围不限于“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护”等事项。但值得注意的是，在自治州双重立法状态之下，自治州自治法规的“变通规定”特别地区别于地方性法规的性质。此处的“变通规定”对象不应机械的理解为只有法律和行政法规。实际上，部门规章、地方性法规、地方政府规章及其他规范性法律文件同样可以作为变通规定的对象。①此类变通权将自治州自治法规中的“变通规定”以抽象行政行为将变通执行或停止执行的内容予以固定下来从而具有立法变通的性质。与此相对的是，自治州自治法规的“变通规定”同样可以指向行政执法权的变通。例如，对于特定对象或特定事件的具体行政行为，就不再是立法性质的活动，而具有行政执法的性质。在“变通规定”的后一种意义上，自治州自治法规与立法法第73条规定（即自治州地方性法规为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作出具体规定）之间，是存在竞合关系的。
二、自治州双重立法存在的困境
（一）自治立法权与地方立法权竞合，可能致自治立法权陷入虚置
自治州一级政府实现双重立法的现象带来一些新问题。首先，自治立法权与地方立法权竞合状态下，地方性法规发挥作用有限。其一，从制定机关的主体来看，自治州自治条例的制定机关只能是地方权力机关，也即地方人大。而自治州地方性法规的制定机关为地方人大及其常委会，自治州政府规章的制定机关为人民政府。由此可见，自治州自治条例与地方性法规的制定机关在人大一级层面存在交叉，而政府规章的效力则明显要低。其二，从立法法与民族区域自治法规定来看，自治州的双重立法在调整内容上存在交叉现象。除自治条例是制定有关管理自治地方事务的综合性法规这一特殊性之外，自治州单行条例与地方性法规的立法事项存在包含关系。自治州单行条例是依法根据当地民族的特点，针对某一方面的具体问题而制定的法规，这些特定方面涉及的范围既有民族因素，也有区域因素，因而决定了其范围之广。地方性法规是根据本地方的具体情况和实际需要来具体执行法律、行政法规的规定，因此其对于法律、行政法规所作的具体规定，只能限于“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护”等方面。如此一来，自治州的单行条例与地方性法规在立法主体与调整内容方面，就存在一定程度的重叠，这使得自治州在具体立法过程当中，如何适用不同的立法制定权就成为一个问题，其背后凸显出自治立法权与地方立法权在权限划分方面不明确的问题。因此之故，在立法权选择适用方面，假如自治州人大常委会承担更多的立法任务，那么自治州的自治立法权可能陷入虚置。
（二）自治法规与地方性法规之间效力等级不明，加重地方立法混乱
从制定程序来看，自治州制定的自治条例、单行条例报省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准后生效，并由省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。而自治州的地方性法规须报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。在报批程序上，二者都须经过省级人大常委会批准，由此导致很难判别二者在等级方面孰优孰劣，立法法对此也没有给出具体规定。如果自治州双重立法同时发挥作用，那么，在立法实践过程中，自治州单行条例与自治州地方性法规之间的法律冲突显然是不可回避的问题。只有厘清不同法律规范之间的效力等级，才能形成逻辑缜密、协调自洽的法制体系，并在执法、司法和守法过程中清楚、准确地适用不同的法律规范。此外，即使自治法规与地方性法规不存在冲突，立法资源浪费也是非常突出的一个问题。由于自治法规与地方性法规都能够对上位法作出“具体化”的规定，因此，自治州要么依照“当地民族政治、经济、文化特点”来变通上位法规定，要么依据“本行政区的具体情况和实际需要”执行某一法律或行政法规，因此，当上位法修改之后，自治州的自治法规与地方性法规（包括规章）就要同时进行相应的修改，其立法成本大大增加。
三、自治州双重立法关系的法治化
（一）完善自治法规建设，发挥民族法制在央地关系变革中的优越性地位
根据宪法、民族区域自治法规定，自治州一级政府同时行使民族区域自治地方自治权与一般地方政府职权。笔者认为，自治州虽然行使这一双重职权角色，但立法法修改实现对设区的市的立法权扩容，并未对其带来实质意义。相反，从设区的市制定地方性法规与政府规章的调整内容来看，尽管其初衷在于使设区的市都普遍获得地方立法权，但对于自治州而言，有可能增加地方立法成本、制造地方立法的混乱局面。因为自治州的自治法规权限明显涵盖于立法法所规定的“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护”等事项，并由于自治法规享有更大的“可以抵触，但不违背”的立法空间，使其自治立法权限远远大于设区的市的地方立法权限。
有学者认为，立法法给予设区的市制定地方性法规和政府规章的立法权将解决民族区域自治地方滥用单行条例的弊端，理由是民族区域自治地方的大量非自治性立法事项是借助于单行条例而成为“制度出口”的。②问题是自治法则尤其是单行条例的立法事项并不比同级一般地方政府的立法事项小，何来“非自治”之说？另外，他们也没有指出这些“非自治”事项到底包括哪些内容。实际上，从学者专门对单行条例的研究来看，其涉及的内容是十分广泛的，这些内容涵盖了教育、科技、文化经济管理、资源利用与环境保护、财政管理、风俗习惯、人口、卫生、劳动、未成年保护、法制和监督等9个领域39个类别。③也就是说，单行条例的规定事项并没有仅仅限于“民族特色”。此次设区的市立法权扩容对于自治州一级行政区域最主要的优势之一就是人大常委会作为人大常设机关，由其来制定地方性法规，无论从立法时间保障还是立法质量提升方面，都优越于自治州人大制定的自治法规。但是基于自治法规与地方性法规二者之间的性质差异，选择优先适用自治法规，更加符合立法法修改的目的和发展趋势。因此，克服制定自治法规所固有的缺陷从而加强和完善自治立法建设是自治州双重立法困境的应有制度取向。具体而言，加强自治州人大建设，实现自治州自治法规的制定主体由人大扩大至人大常委会，将大大改善自治州自治法规的总体立法质量情况。
当然，针对自治州自治法规与地方性法规在调整内容上的竞合现象，优先适用自治法规有以下更为重要的理由：
第一，民族区域自治制度是我国的基本政治制度，这一基本政治制度决定了民族区域自治法不仅属于宪法性法律，同时兼具中央与民族区域自治地方关系基本法的性质，尤其是民族区域自治地方同时行使一般地方政府职权和民族区域自治地方自治权，更使得民族区域自治地方自治法规的适用空间比地方性法规与政府规章大，其调整空间也更加宽泛，完全可以用自治法规功能涵括地方性法规的功能。
第二，从立法法扩容设区的市的地方立法权目的及其语境来看，中国进入改革攻坚期、深水区和经济发展新常态造成地方社会矛盾淤积，从而为了让大量的市能够发展地方经济，增强地方政府治理的合法性，是设区的市普遍获得地方立法权的根本目的。因此，立法法对自治州一级行政建制而言并没有实质意义。
第三，自治州（包括自治区）的地方立法经验比同级其他设区的市要丰富很多，故而凸显民族自治地方的良好法制化水平，可为其他类型的中央与地方关系法治化提供立法经验。因为在这方面，民族自治地方有着得天独厚的条件，民族区域自治经过半个多世纪的实践，已有了一定的法律基础和经验积累。进一步完善和适用民族区域自治地方自治法规，将为正在变革中的其他类型的中央与地方关系提供参照，从而为架构有中国特色的中央集权与地方适度分权相结合的中央与地方关系模式作出贡献。④这也是此次立法法修改的显著意义之一，即促进中央与地方立法事权划分朝向规范化方向发展。
（二）明晰不同法律规范之间的效力等级，促进立法机制与释宪机制协同发展
自治州双重立法条件下不同法律规范之间的效力等级在立法法中得到了部分回应。例如，立法法第87条规定，宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。第88条规定，法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。第89条规定，地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内设区的市、自治州的人民政府制定的规章等。但立法法并未确定自治州自治法规与地方性法规之间的效力等级问题。对此，笔者认为，可以区分以下不同层面以进一步明确这些不同法律规范之间的效力等级。
首先，如果自治州自治法规的制定机关是人大，而其地方性法规的制定机关是人大常委会，那么从人大与人大常委会的地位可以判定，自治法规的等级效力要高于地方性法规；其次，如果自治州自治法规与地方性法规的制定机关同时为人大，根据立法法第92条规定，同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定;新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。由这一规定可知，对于由自治州人大制定的自治法规和地方性法规之间发生的规范冲突，遵循“特别规定优于一般规定、新的规定优于旧的规定”的原则。需要说明的是，修改后的立法法从根本上回避了对自治法规与地方性法规之间的法律位阶的确定，并且给人以二者属于同一位阶的直觉。但是，民族区域自治地方的自治法规具有特殊性，受宪法、民族区域自治法的特别调整，理应在法律位阶上高于地方性法规。
对此，有学者也认为单行条例是介于法律和法规之间的“准法律”，民族自治地方制定的一般性地方法规以及其他规范性文件的精神和内容，不应当同单行条例相抵触。⑤但现实的情况要复杂的多。从宪法第67条规定来看，由全国人大常委会作出宪法与法律解释是明晰这两类法律规范的效力等级的最终依归。同样地，自治州地方性法规与上下级机关的自治法规之间的效力等级，也只有通过启动宪法与法律解释才能从根本上得到解决。因为自治州作为民族自治地方的中层行政建制单位，其双重立法的外部性将越来越凸显。由上，自治州双重立法中凸显的困境，折射出违宪审查机制的现实需要，需要在发挥自治州人大裁量权⑥作用的同时，与违宪审查机制（主要是释宪机制）发挥协同作用。□
注：
①参见郑毅：《论民族自治地方变通权条款的规范结构》，载《政治与法律》2017年第2期。
②参见郑毅：《对新〈立法法〉地方立法权改革的冷思考》，载《政治与法律》2017年第2期。
③参见张文山：《通往自治的桥梁——自治条例和单行条例研究》，中央民族大学出版社2009年版。
④参见戴小明：《中国民族区域自治的宪政分析》，北京大学出版社2008年版，第165~166页。
⑤参见熊文钊、洪伟：《试论单行条例及其变通规定的制定》，载《西北民族大学学报》（哲学社会科学版）2013年第3期。
⑥参见冉艳辉：《民族自治地方立法权的合理配置探析》，载《学术交流》2017年第2期。
（作者简介：多杰昂秀，男，中央民族大学博士研究生，原载于《青海法学》2017年第3期）